Droit administratif

Quitte à décevoir quiconque se réjouit par-devers soi de ce que son radicalisme a de provocant et qui trouve salutaire qu'une certaine iconolâtrie rencontre ses iconoclastes, force est de commencer par dire que la question n'est ni nouvelle, ni vraiment originale. On excéderait vite les dimensions imposées à ce propos en rappelant simplement les opinions qui, depuis plusieurs siècles, se sont affrontées autour d'un tel sujet sans pour autant d'ailleurs que l'état des choses s'en trouve fondamentalement bouleversé. Voilà déjà qui ne laisse pas de prévenir sur la vanité de l'entreprise et sur la présomption qu'il y a à accepter de s'y engager une fois de plus.

Le particularisme du régime administratif français tient aujourd'hui moins à l'existence de règles spécifiques à l'action administrative qu'à l'existence d'une justice administrative totalement séparée et distincte de la justice de droit commun. Toute réflexion critique sur le droit administratif doit donc privilégier cette institution, aujourd'hui confrontée à un certain nombre d'évolutions, internes et externes, institutionnelles et idéologiques, qui ne manqueront pas à terme d'affecter sa place dans le système juridique français.

Qu'est-ce qu'une justice qui fonctionne bien ? C'est une justice cohérente et c'est une justice efficace. On pourrait ajouter : c'est une justice dont l'apport jurisprudentiel est en harmonie avec la société de son temps, à l'inverse par exemple du comportement de la Cour suprême des Etats-Unis, au cours de ces dernières années. Mais ce dernier point étant traité par ailleurs dans ce numéro, il ne sera question ici que des deux premiers critères nommés.

« Implosion » : selon le Dictionnaire Robert, le terme signifie deux choses : « 1° (phonétique) première phase de l'émission d'une consonne occlusive ; 2° (technique) série d'explosions dirigées vers l'intérieur : implosion des bombes H, c'est-à-dire une série d'explosions dirigées vers l'intérieur pour précipiter brusquement les matériaux fissiles les uns contre les autres... »

Des générations de juristes ont encensé notre système de protection des libertés contre l'arbitraire, articulé pour l'essentiel autour d'un droit administratif réputé apte à concilier les exigences de l'action administrative avec la garantie des droits individuels. Et le Conseil d'Etat, clef de voûte et principal artisan de ce système, est devenu progressivement, malgré son origine incontestablement autoritaire, le symbole de l'Etat de droit.

Le soupçon de privilège pèse depuis toujours sur le droit administratif : en tant que droit spécial, ne permet-il pas à l'administration de bénéficier d'un régime de faveur et d'échapper au contrôle du juge ordinaire ? Et des notions telles que « puissance publique », « prérogatives exorbitantes » ou « pouvoir discrétionnaire » ne marquent-elles pas l'inégalité foncière de situation qu'il établit entre l'administration et l'administré ?

Autorité administrative indépendante : le législateur français utilise pour la première fois cette expression dans la loi du 6 janvier 1978 qui qualifie ainsi la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). Par la suite, le législateur ne recourt que rarement à une telle formulation : sont désignées ainsi la Commission pour la transparence et le pluralisme (loi du 23 octobre 1984), la Commission de la concurrence (loi du 30 décembre 1985), toutes deux supprimées en 1986, et la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL, créée par la loi du 30 septembre 1986) remplaçant la Haute Autorité de la communication audio-visuelle, mais sans doute destinée à disparaître elle-même assez rapidement après l'élection de François Mitterrand à la Présidence de la République en 1988.

Le 2 mai 1986 la Commission a introduit devant la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) un recours en manquement contre la France (aff. 105/86). Le fait est banal pensera-t-on sauf à l'examen de l'un des deux griefs de la Commission : l'article 38 V de la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981, transférant de l'ordre judiciaire aux tribunaux administratifs le contentieux des contributions indirectes, aboutit à aggraver l'état d'application du droit communautaire en France ; en l'adoptant, le législateur a méconnu l'article 5, alinéa 2 du traité CEE qui impose à l’État de s'abstenir de toute mesure mettant en péril la réalisation des buts de la Communauté.

Le droit administratif obéit à des logiques qui ne sont pas toujours très explicites. Celles-ci n'ont d'ailleurs pas besoin d'être expressément programmées par le législateur. Elles s'imposent d'elles-mêmes, subrepticement mais irrésistiblement, comme les lois de la gravitation universelle aux corps en mouvement. Ainsi les lois de l'argent dominent parfois la rigoureuse logique de l'énoncé législatif ou la sobriété vertueuse de l'exposé des motifs, au point d'en escamoter les excellents principes.

Longtemps protégée par des louanges peut-être excessives, la juridiction administrative s'est trouvée depuis peu soumise à des regards moins indulgents, voire franchement critiques. Le temps d'une réflexion sereine et - pourquoi pas ? - contradictoire est sans doute venu.

Pour l'observateur nord-américain1, l'évolution du rôle du Conseil constitutionnel constitue un développement politique fascinant qui invite à une analyse comparative. Le développement du Conseil constitutionnel sous la Ve République représente une tentative pour greffer la pratique du contrôle de constitutionnalité sur une longue tradition de suprématie parlementaire.